PLADES Revista Trabajo & Desarrollo No. 6

Las empresas, además de trasladar su proceso de producción, trasladan al trabajador sus riesgos económicos

La tercerización y el Estado Social de Derecho

Luciana Guerra Rodríguez

La globalización, consolidada en el siglo XXI, trae consecuencias económico-sociales de importante magnitud, repercutiendo algunas de ellas de manera fundamental en las estructuras productivas, ya que en aras de la ansiada eliminación de fronteras para la integración de mercados,diversas regulaciones estatalesse han mantenido al margen,
dando paso a que sean los privados quienes definan las nuevas formas de organización de la producción y en la que las organizaciones gremiales, debilitadas al máximo, han tenido poca o casi nula participación.

La creciente descentralización productiva tiene indudables impactos en los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, así como en la estructura del Estado Social Democrático de Derecho, que hacen necesaria una reformulación del rol público para recuperar los equilibrios sociales básicos

Descentralización productiva

A través de esta forma de organización del proceso de elaboración de bienes y/o de prestación de servicios, una empresa deja de concentrar sus trabajadores y su proceso productivo en una gran unidad, desvinculándose de ciertas fases del mismo para desplazarlas a otras personas jurídicas, con las que establece relaciones contractuales de naturaleza civil 1.

Así, el modelo de organización de trabajo tradicional, que descansaba en tres pilares: el control de la integridad del ciclo productivo, la autonomía empresarial y una gestión funcional jerárquica; ha sido reemplazado por otro con rasgos estructurales de signo opuesto: fragmentación del ciclo productivo, dependencia, coordinación y articulación en las relaciones interempresariales y una gestión que privilegia la autonomía funcional 2.

De este modo se pone de manifiesto que los procesos de descentralización productiva se caracterizan por la segmentación del ciclo productivo y la externalización de ciertas etapas de dicho ciclo a otras personas jurídicas. No obstante, si bien la empresa tiende a difuminarse, ejerce simultánea y necesariamente un poder de dirección cada vez más concentrado.

Precarización y fragmentación de derechos laborales

La descentralización productiva trastoca la concepción misma de la relación laboral, en tanto supone la prestación de un servicio personal, muchas veces subordinado – si bien no siempre existe una subordinación jurídica, ésta se da en los hechos- a favor de una empresa distinta a la que le paga su remuneración. De este modo, la relación laboral que mantienen estos trabajadores con su empleador (contratista) no consiste en una prestación personal y directa, en ocasiones al punto que suponen la colocación del
trabajador fuera del ámbito del Derecho Laboral.

Por otro lado, siendo que este mecanismo supone, por lo general, la adopción de modalidades de contratación temporal, mayor rotación de personal, entre otros, se considera que lleva a la precarización y segmentación del mercado de trabajo, llegando muchas veces a identificarse con la degradación de las condiciones de empleo. Es en atención a lo expuesto y a la división del colectivo laboral, producida con ocasión de la misma, que los trabajadores de ambas empresas – la principal y la contratista- ven menoscabado el ejercicio de sus derechos fundamentales de naturaleza individual y colectiva pese a la existencia, respecto de estos últimos, de una obligación estatal de fomento y garantía impuesta por la Constitución.

Asimismo, este fenómeno quiebra la concepción de ajenidad del contrato de trabajo, según la cual el trabajador no participa en los riesgos de la empresa, limitándose a percibir su salario, independientemente de las pérdidas o ganancias obtenidas por su empleador 3. Ello en atención a que la empresa principal utiliza la subcontratación como mecanismo para transferir a la contratista los riesgos económicos, y esta a su vez se los transfiere a sus trabajadores, mediante la contratación temporal y el establecimiento de condiciones de trabajo y empleo precarias.

Ruptura de equilibrios

Esta nueva configuración de la estructura productiva ha repercutido notablemente en
la acción sindical, debilitando ello a su vez el sistema de equilibrios entre capital y trabajo sobre el que se sustenta el Estado Social Democrático de Derecho, hoy denominado Estado Constitucional Moderno.

En todos los países se observa que la descentralización productiva ha reducido considerablemente la eficacia de la acción sindical, al restarle afiliados a los sindicatos por diversas vías: división de la planilla, precarización de las condiciones de trabajo, recurso a la intermediación, etc; siendo aún más intenso este fenómeno en países como el nuestro en donde el Estado ha impuesto una estructura sindical y negocial de empresa que, en el contexto de externalización de diversas etapas del ciclo productivo, dejan prácticamente sin base a las organizaciones sindicales.

En efecto, en el Perú este impacto fue todavía mucho mayor ya que de una parte, el Estado ha impuesto la sindicalización por empresa, que es la forma más restrictiva en cuanto a la cobertura del derecho, y, de otra, determinó que el número mínimo de afiliados requerido para constituir un sindicato sea de 20 trabajadores, dejando sin posibilidad de organizarse gremialmente al 75% de trabajadores que prestan servicios en la micro y pequeña empresa.

De allí que sea necesario un cambio de signo en la acción estatal, sustituyendo el modelo descentralizado de relaciones laborales por otro que tenga como eje la sindicación y negociación colectiva por rama de actividad, de modo que siquiera se dé a los trabajadores la posibilidad de contar con organizaciones con una base laboral significativa.

Si vemos las cosas, además, dentro de la política estatal de no intervenir en la fijación de los salarios, más allá del campo del salario mínimo (que, dicho sea de paso, está retrasadísimo), encontraremos otra razón más que reclama la actuación pública en fomento del único instrumento con que los trabajadores podrían participar de la redistribución del excedente generado: la negociación colectiva. Sólo así se puede revertir la evolución de los ingresos nacionales que está marcando un crecimiento cada vez mayor de las utilidades y una reducción de los salarios, como se ve en el cuadro adjunto 4.

Es imprescindible, pues, que el Estado adopte un modelo de fomento de la libertad sindical. Las organizaciones sindicales en ejercicio de sus derechos colectivos constituyen un presupuesto de la Democracia, en tanto la activa participación de los sindicatos en la voluntad político – estatal es el principal instrumento que permite que se tengan en cuenta los intereses de los trabajadores1a la hora de diseñar e implementar diversas políticas públicas.

Neutralizando el impacto

Nuestra legislación en materia colectiva está pensada en función a una empresa que
realiza íntegramente todo su proceso productivo, no atendiendo a que en la actualidad la mayoría desplaza alguna de sus fases o etapas productivas. Por ello, resulta imprescindible la búsqueda de medidas que permitan un equilibrio entre la flexibilidad empresarial y la tutela de los derechos colectivos de los trabajadores. Sobre el particular, el profesor Wilfredo Sanguineti señala que la respuesta debe articularse en torno a dos planteamientos fundamentales que resultan compatibles entre sí.

El primero, la recomposición dogmática de la noción de empleador, yendo más alláde la personalidad jurídica concreta para incorporar en esta noción a todos aquellos que se benefician con la prestación de servicios del trabajador, incluyendo así al destinatario final del trabajo.

El segundo, la extensión de las instituciones del Derecho del Trabajo, parte de reconocer que, muchas veces, por atender supuestas necesidades tecnológicas necesarias para la competitividad se ha producido una “huída” del Derecho de Trabajo, colocándose
a trabajadores fuera de su ámbito de aplicación, volviéndose necesario “capturar a los fugados”. En tal sentido, la idea es adaptar las normas laborales a las situaciones derivadas de la descentralización productiva, con la finalidad de impedir que mediante su utilización se reduzca la protección de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, como efectivamente viene sucediendo.

Además, es importante que los aplicadores del Derecho no pierdan de vista que el Derecho del Trabajo se fundamenta en la necesidad de proteger al trabajador, como mecanismo de equilibrio de la desigualdad material existente, razón por la que deberían interpretar las normas de la manera más favorable posible, tomando en consideración los principios de primacía de la realidad, pro operario, y el principio protector; y sobre todo que el ejercicio de los derechos laborales se erige como prerrequisito para el ejercicio de otros derechos fundamentales.

Finalmente, existen medidas de acción propiamente sindical que lamentablemente no logran paliar la falta de garantías que deben ser otorgadas desde el Estado, toda vez que se trata de soluciones provisionales, que no establecen regla general alguna. Entre ellas destaca la constitución de una organización de rama o supra empresarial de contratas, la representación de los intereses de los trabajadores de la contratista por parte de la organización sindical de la empresa principal, la sindicación conjunta, y la
ampliación de los contenidos de la negociación colectiva, con la finalidad de arribar a convenios colectivos que regulen las condiciones en las que operaría la descentralización productiva.

(1)Cruz Villalón
(2)Valdés Dal Ré
(3)Ermida
(4)Elaborado por Christian Sánchez.